Criança acusada da prática de ato
infracional: como proceder
Murillo
José Digiácomo[1]
Diante da notícia da prática de atos infracionais por crianças,
necessário se faz a tomada de uma série de cautelas específicas, que muitas
vezes são completamente negligenciadas pelos órgãos e autoridades que deveriam
intervir no caso.
Ao longo do tempo, surgiu o
entendimento, data venia equivocado, segundo o qual o atendimento da
criança acusada da prática de ato infracional, em qualquer caso, seria de
responsabilidade “exclusiva” Conselho Tutelar, para onde seria encaminhada logo
após sua apreensão em flagrante ou ante a simples notícia de que havia cometido
a infração, ficando a cargo apenas deste órgão a tomada de todas as
providências que se fizessem necessárias no sentido da apuração da conduta a
àquela atribuída e subseqüente aplicação das medidas de proteção
correspondentes.
Ocorre que, embora o atendimento e a
posterior aplicação de medidas de proteção à criança acusada da prática de ato
infracional, assim como a seus pais ou responsável[2],
sejam de fato uma atribuição elementar do Conselho Tutelar (art.136, incisos I
e II c/c arts.101, incisos I a VII e 129, incisos I a VII, todos da Lei nº
8.069/90), isto não significa, por óbvio, que a intervenção de outros órgãos, assim como a
observância de certas cautelas e formalidades, essenciais inclusive à correta -
e completa - apuração da infração respectiva, possam ser dispensadas.
Com efeito, em primeiro lugar é de
se considerar que o Conselho Tutelar não é um órgão “policial”, não
sendo, portanto, encarregado quer da formalização da apreensão da criança à
qual se atribui a prática infracional, que do produto desta e/ou de
eventuais armas e objetos utilizados em sua prática.
No mesmo diapasão - e com muito mais
razão, diga-se de passagem - o Conselho Tutelar não é (e nem tem
estrutura ou preparo para tanto) o órgão encarregado da necessária
investigação acerca da eventual participação de adultos (ou mesmo
adolescentes) no ilícito do qual a criança é originalmente acusada, tarefa que
fica exclusivamente a cargo da polícia judiciária, que sob nenhuma
circunstância pode deixar de intervir no caso, notadamente diante de
infrações de natureza grave e/ou que possam conter a participação de imputáveis
(ou mesmo adolescentes).
A propósito, interessante notar que,
em momento algum, o legislador afirmou ou permitiu que se chegasse à conclusão
que a infração inicialmente atribuída à criança, pudesse pura e
simplesmente deixar de ser investigada, o que poderia levar à impunidade daqueles
- imputáveis (ou mesmo adolescentes) - que com aquela tivessem praticado a
infração ou, de qualquer modo, contribuído para sua prática.
Também não quis o legislador - a contrariu
sensu do disposto no art.136, da Lei nº 8.069/90 -, que a “investigação”
acerca da prática do ato infracional atribuído a uma criança ficasse sob
a responsabilidade do Conselho Tutelar, até porque não previu qualquer
procedimento para tanto (o procedimento previsto nos arts.171 a 190, da Lei
nº 8.069/90 é aplicável apenas a adolescentes), nem incluiu tal
atividade “investigatória” no rol de atribuições deste órgão.
Importante não perder de vista,
aliás, que o Conselho Tutelar é um órgão de defesa dos direitos
infanto-juvenis por excelência (cf. art.131, da Lei nº 8.069/90), sendo a
atribuição de atendimento à criança acusada da prática de ato
infracional uma decorrência natural do disposto no art.98, inciso III c/c
arts.131 e 136, inciso I, da Lei nº 8.069/90, não dando ensejo à atuação
“policialesca” do órgão, no sentido da “repressão” da conduta ilícita
respectiva, tal qual, por verdadeira missão constitucional, incumbe à
polícia judiciária.
Vale mencionar que, para fins de
aplicação de medidas de proteção à criança acusada da prática de ato
infracional e à sua família, reputa-se absolutamente irrelevante a
“comprovação” da efetiva participação daquela na infração respectiva, bastando
a aferição, por parte do Conselho Tutelar, da presença de uma das situações
previstas no art.98, da Lei nº 8.069/90, que deve ocorrer logo após a notícia
da ocorrência, independentemente da conclusão das investigações, por parte da
polícia judiciária, acerca da autoria e da materialidade da infração.
Devemos lembrar que as medidas de
cunho unicamente protetivo aplicáveis a crianças acusadas da prática de ato
infracional e/ou que se encontrem nas hipóteses do art.98, da Lei nº 8.069/90, não
possuem caráter coercitivo[3],
sendo em qualquer caso orientadas pelos princípios relacionados nos
arts.99 e 100, da Lei nº 8.069/90.
Como decorrência de tal constatação
elementar, verifica-se que sua aplicação deve levar em conta, fundamentalmente,
as “necessidades pedagógicas” específicas da criança (bem como de
sua família), para o que, muito mais do que uma investigação “policial” acerca
do que a criança fez, reputa-se imprescindível uma investigação social
(ou “psicossocial”, como se costuma dizer), para aferição da sua
situação pessoal, familiar e social e quais as medidas que precisam ser
aplicadas (e com que intensidade), para solucionar, de maneira rápida e
eficaz, os problemas eventualmente detectados.
Em outras palavras, o objetivo da
intervenção do Conselho Tutelar é unicamente a descoberta das causas da
conduta infracional atribuída à criança, com a aplicação - e posterior
acompanhamento da execução - de medidas que venham a neutralizar a situação de
ameaça ou efetiva violação a seus direitos fundamentais, numa perspectiva
unicamente preventivo-protetiva e JAMAIS repressivo-punitiva.
Ora, se para a aplicação de medidas
de proteção a crianças acusadas da prática de ato infracional é irrelevante
a apuração e/ou comprovação da conduta àquelas atribuída, não havendo a
previsão de qualquer procedimento específico para tanto, é óbvio que não
cabe ao Conselho Tutelar a investigação do episódio, como se tratasse de
órgão policial, tarefa não prevista em lei, que contraria seus objetivos
precípuos e para a qual não está devidamente preparado e/ou aparelhado.
Em verdade, a investigação de toda e
qualquer infração às disposições da Lei Penal, é tarefa que deve ficar a cargo
da polícia judiciária, sendo também facultado, em determinadas
situações, que seja assumida pelo Ministério Público, que será, em regra, seu
destinatário[4],
tornando assim inadmissível que tal investigação deixe de ser realizada,
notadamente em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, ante
a simples notícia de que o agente seria uma criança.
Trata-se uma conclusão óbvia,
decorrente das seguintes premissas elementares:
1 - Antes de encerrada a
investigação acerca da autoria de uma infração penal de qualquer natureza, não
é possível de antemão “concluir” que esta foi praticada unicamente por uma
criança;
2 - Em se tratando de crimes de ação
penal pública incondicionada, a atuação dos órgãos de repressão policial
(diga-se a polícia judiciária) é obrigatória, o mesmo se dizendo
em relação a ilícitos de ação penal pública condicionada ou privada, após a
devida provocação da vítima ou seu representante, cabendo àqueles, por dever
funcional, a investigação completa do ocorrido, com a apuração de
todos os seus autores e partícipes;
3 - O fato de uma criança ser
acusada ou admitir a autoria de um ato infracional não torna dispensável a
instauração do competente procedimento investigatório por parte da polícia
judiciária, dada possível co-autoria e/ou participação de imputáveis (ou
adolescentes) na infração (ou mesmo se tratar de uma auto-imputação falsa,
visando evitar a responsabilização do verdadeiro autor da infração);
3.1 - Interessante observar, a
propósito, o disposto no art.158, do Código de Processo Penal, segundo o qual:
“quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”,
norma cogente, destinada especificamente à polícia judiciária (e não a
Conselho Tutelar), que obviamente deve incidir mesmo tendo sido a infração
inicialmente atribuída a uma criança;
3.2 - No mesmo diapasão, a teor do
disposto na Lei Processual Penal, cabe à polícia judiciária (e não ao Conselho
Tutelar), a formalização da apreensão das armas utilizadas e do objeto material
da infração, eventualmente apreendidos em poder da criança (arts.240 a 250, do
Código de Processo Penal), com a posterior restituição deste à(s) vítima(s) e o
encaminhamento daquelas aos órgãos competentes (arts.118 a 124, do Código de
Processo Penal e art.25 e par. único, da Lei nº 10.826/2003);
3.3 - Em sendo apreendida arma de
fogo em poder de criança, faz-se necessária a instauração de procedimento
investigatório específico - obviamente também a cargo da polícia judiciária -
no sentido da apuração do crime tipificado no art.16, par. único, inciso V, da
Lei nº 10.826/2003;
4 - Cabe ao Ministério Público,
notadamente nos crimes de ação penal pública, acompanhar o desenrolar das
investigações policiais acerca da autoria da infração, requisitando as
diligências que entender necessárias para tanto;
5 - No mesmo diapasão, a decisão
acerca do término das investigações, com o eventual pedido de arquivamento do
procedimento, caso apurado que não houve a participação de imputáveis (ou
adolescentes) na infração, é atribuição do Ministério Público, não da polícia
judiciária - e muito menos, obviamente, do Conselho Tutelar.
Assim sendo, fica mais do que
evidenciado que, em hipótese alguma, pode o Conselho Tutelar substituir o
papel da polícia judiciária na completa investigação de infrações penais,
notadamente em se tratando de crimes de ação penal pública incondicionada,
ainda que tenham sido estes inicialmente atribuídos a crianças.
Tal assertiva é válida mesmo quando
ocorrer a apreensão em flagrante de criança acusada da prática de ato
infracional, pois ainda assim não será possível descartar, de antemão, a
co-autoria ou participação de imputáveis (ou adolescentes) no evento, que cabe
à autoridade policial investigar.
Para tanto, diante da notícia da
ocorrência de um crime de ação penal pública incondicionada[5],
ainda que sua prática tenha sido inicialmente atribuída a uma criança, não se
poderá prescindir da instauração de um procedimento investigatório policial, na
forma do disposto na Lei Processual Penal, podendo tal tarefa ficar a cargo da
delegacia especializada na apuração de atos infracionais praticados por
adolescentes ou, com mais propriedade, de uma delegacia específica de proteção
a crianças e adolescentes, que todos os municípios (notadamente os de maior
porte) deveriam possuir.
Vale notar que, embora pela via
indireta, a Lei nº 8.069/90 prevê a possibilidade da apreensão em flagrante de
crianças que estejam em flagrante de ato infracional (inteligência do disposto
no art.230 estatutário), com a posterior comunicação desta, pela autoridade
policial (e não pelo Conselho Tutelar) à autoridade judiciária e à família
do apreendido (ou, caso isto não seja possível, à pessoa por ele indicada),
inclusive sob pena na prática do crime tipificado no art.231, do mesmo
Diploma Legal.
E aqui é importante destacar: a Lei
não apenas prevê a intervenção da autoridade policial quando da apreensão de
crianças em flagrante de ato infracional, mas também estabelece a obrigação
desta comunicar o fato à família da criança apreendida ou à pessoa por
ela indicada (e não ao Conselho Tutelar), cabendo aos pais ou responsável, por
analogia ao disposto no art.174, da Lei nº 8.069/90, receber a criança mediante
termo de responsabilidade de sua posterior apresentação ao Conselho
Tutelar.
Evidente que, de modo a agilizar o
atendimento, nada impede que, mediante entendimento entre os órgãos de
segurança pública e o Conselho Tutelar, seja este informado da apreensão da
criança acusada da prática de ato infracional de forma concomitante aos
pais ou responsável da mesma (sem jamais, repita-se, se poder prescindir da
comunicação do fato a estes, que conforme o caso, poderão mesmo ser conduzidos
perante a autoridade policial pelo Conselho Tutelar).
A propósito, é necessário que, antes
de sua liberação (notadamente em se tratando de crimes de ação penal pública
incondicionada ou nos ilícitos de ação penal pública condicionada ou privada,
após a devida provocação da vítima ou seu representante[6]),
a criança seja ouvida em declarações, o que deverá ocorrer
invariavelmente na presença de seus pais ou responsável e, de preferência,
por intermédio de profissionais da área social que atuem nos mencionados
serviços de proteção à criança e/ou em delegacias especializadas (ou mesmo que
venham a ser requisitados junto à municipalidade), não devendo o ato assumir os
contornos de um “interrogatório” tal ocorre com um adulto.
Neste momento, consoante acima
ventilado, é perfeitamente possível que o Conselho Tutelar se faça presente,
acompanhando a tomada das declarações da criança e, desde logo, prestando as
devidas orientações aos pais, acerca de como proceder (cf. art.136, inciso II,
da Lei nº 8.069/90), dando já início ao atendimento que, vale repetir,
independe da apuração da efetiva participação da criança na infração que lhe
foi atribuída.
Importante deixar claro que não se
está aqui apregoando o encaminhamento sistemático e indiscriminado de crianças
acusadas da prática de atos infracionais à Delegacia de Polícia (local
impróprio para o ingresso de crianças em quaisquer circunstâncias), mas sim
enfatizando a necessidade da investigação dos crimes - notadamente aqueles de
ação penal pública incondicionada - por parte da autoridade policial, ainda que
sua prática tenha sido inicialmente atribuída a uma criança.
É de todo salutar, aliás, que de
modo a evitar um maior constrangimento às crianças acusadas da prática de ato
infracional, seja estabelecida uma sistemática diferenciada para o seu
atendimento (a exemplo do que deve ocorrer com crianças vítimas de
violência), com seu encaminhamento, logo após a apreensão, para um programa de
proteção e/ou mesmo ao Conselho Tutelar, com a imediata comunicação dos pais ou
responsável e o deslocamento da autoridade policial até o local onde a criança
estiver, para fins de formalização da apreensão das armas utilizadas e do
objeto material da infração eventualmente apreendidos em poder da criança, e
coleta de informes acerca da infração praticada e, acima de tudo, acerca da
eventual participação de adultos (ou adolescentes) no episódio.
O que não se pode admitir,
sob circunstância alguma, é a pura e simples “dispensa” da intervenção da
polícia judiciária, notadamente ante a ocorrência de um crime de ação penal
pública incondicionada e/ou quando forem apreendidas armas, drogas e outros
objetos que tiverem relação com o fato (cf. art.6º, inciso II, do Código de
Processo Penal), passando o Conselho Tutelar a assumir o papel de órgão de
investigação policial (e “depositário” de tais objetos), com todas as
conseqüências indesejadas (e manifestamente ilegais) daí advindas.
Assim sendo, necessário alertar e
orientar os órgãos responsáveis pela segurança pública e proteção à criança, no
sentido de evitar a prática usual - porém equivocada - do encaminhamento da
criança acusada da prática de ato infracional - notadamente quando
correspondente a crime de ação penal pública incondicionada -, sem maiores
cautelas e formalidades, direta e unicamente ao Conselho Tutelar, como
se fosse lícito e/ou admissível a este órgão de defesa dos direitos
infanto-juvenis, “substituir” o indispensável papel que cabe à polícia
judiciária na investigação da infração em todos os seus detalhes.
Em tais casos, a apreensão em
flagrante da criança deverá ser incontinenti comunicada - pela
autoridade policial - a seus pais ou responsável ou, na falta destes, à pessoa
por aquela indicada, para quem deverá ser aquela entregue (seja qual for a
infração a ela atribuída, já que não há possibilidade da aplicação de medidas
privativas de liberdade a crianças), mediante termo de apresentação ao Conselho
Tutelar, de forma similar ao previsto no art.174, caput, da Lei nº
8.069/90.
Como mencionado, é possível e
desejável que seja efetuada uma articulação entre os órgãos de segurança
pública e de defesa dos direitos da criança e do adolescente, para agilizar
e otimizar o atendimento prestado a crianças acusadas da prática de ato
infracional, que mesmo quando corresponder a crime de ação penal pública
incondicionada e/ou se tratar de infração de natureza grave, deve ocorrer
preferencialmente em local diverso da Delegacia de Polícia e contar com a
intervenção de profissionais da área médica e social, a exemplo do que
deve ocorrer em se tratando de criança vítima de uma infração de
qualquer natureza.
A intervenção do Conselho Tutelar se
dará apenas num segundo momento, independentemente da apuração da conduta
infracional atribuída à criança, visando a aferição da presença de alguma das
situações relacionadas no art.98, da Lei nº 8.069/90, com a subseqüente
aplicação - e contínuo monitoramento da eficácia - das medidas relacionadas nos
arts.101 e 129, do mesmo Diploma Legal.
A investigação acerca da ocorrência
de crime de ação penal pública incondicionada (assim como dos ilícitos de ação
penal pública condicionada ou privada, após a devida provocação da vítima ou
seu representante)[7],
ainda que sua autoria tenha sido inicialmente atribuída a uma criança,
no entanto e invariavelmente, é tarefa que cabe à autoridade policial,
que após a conclusão das diligências respectivas, deverá remeter os autos ao
Poder Judiciário inclusive, se for o caso, para que seja o procedimento arquivado,
em não sendo apurada a co-autoria ou participação de adultos (ou adolescentes)
no evento.
[1] O autor é Promotor de Justiça do Estado do Paraná, podendo ser contatado pelo e-mail murilojd@pr.gov.br e telefone (41) 3250-4716.
[2] Jamais podemos esquecer que a criança deve ser atendida no seio de sua família, que também deve receber a orientação, o apoio e o eventual tratamento que se fizerem necessários para desempenhar seu indelegável papel.
[3] A exemplo do que ocorre com as medidas sócio-educativas aplicáveis a adolescentes.
[4] Interessante observar que integrantes da polícia civil, inclusive de suas associações, por vezes têm questionado o poder investigatório do Ministério Público, argumentando que a investigação da prática de infrações penais de quaisquer natureza é “privativa” da polícia judiciária, o que contraria a postura “tolerante” não raro adotada quando se atribui a crianças a prática de atos infracionais, quando o caso é rapidamente encaminhado ao Conselho Tutelar sem maiores formalidades ou cautelas.
[5] Para instauração de procedimento investigatório policial em se tratando de crimes de ação penal pública condicionada ou privada, seria necessária a prévia representação da vítima ou seu representante, na forma do disposto nos arts.5º, inciso II e §§4º e 5º, do Código de Processo Penal.
[6] Sem esta provocação, obviamente não será possível a instauração do procedimento investigatório policial, ex vi do disposto no art.5º, inciso II e §§ 4º e 5º, do Código de Processo Penal, acima referido.
[7] Com todas as implicações previstas na Lei Processual Penal.